Zmiana wytycznych BEREC dot. wdrożenia Open Internet Regulation w zakresie zero-ratingu

Jan Ewertowski, prawnik, Kancelaria Prawna Media

BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) w ostatnich miesiącach pracował nad dostosowaniem wytycznych dot. w kontekście zasad neutralności sieci, w szczególności zakazu stosowania tzw. zero ratingu. Czy zmienione wytyczne BEREC poważnie wpłyną na sytuację dostawców usług dostępu do Internetu?

Do kompetencji BEREC, jako europejskiego organu regulacyjnego rynku telekomunikacyjnego, należy m.in. wydawanie wytycznych dotyczących monitorowania zasad niedyskryminacyjnego i otwartego dostępu do Internetu ustanowionych w rozporządzeniu w sprawie otwartego Internetu (en. Open Internet Regulation – OIR). Celem OIR jest m.in. zapewnienie równego i niedyskryminacyjnego traktowania ruchu w Internecie. Te „zasady „neutralności sieci” mają stymulować rozwój ekosystemu internetowego jako środowiska sprzyjającego wolności słowa i innowacji. Wytyczne BEREC mają z kolei zapewniać spójność stosowania OIR, przyczyniając się w ten sposób do budowy pewności regulacyjnej dla zainteresowanych podmiotów takich jak dostawcy usług dostępu do Internetu (ISP).

Wytyczne zostały przez BEREC uaktualnione w związku z zapadłymi w latach 2020-2021 roku orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) dotyczącymi tzw. ofert zero-ratingowych w zakresie:

• Roamingu: C-807/18 i C-39/19 Telenor Magyarország z 15 dnia września 2020 roku oraz C-854/19 Vodafone z 2 dnia września 2021 roku;
• Tetheringu: C-5/20 Vodafone (tethering) z 2 dnia września 2021 roku;
• Throttlingu C-34/20 Telekom Deutschland z 2 dnia września 2021 roku.

Zmienione wytyczne wyjaśniają, że oferty zero-ratingowe są niezgodne z obowiązkiem równego traktowania ruchu w Internecie zawartym w art. 3 ust. 3 OIR. Z kolei w ocenie części ISP biorących udział w konsultacjach, orzeczenia TSUE dotyczą jedynie takich przypadków ofert zero-ratingowych, które były przedmiotem rozważań Trybunału i należy zachować zasadę indywidualnej oceny poszczególnych ofert. ISP wskazywały także, że oferty tego rodzaju są problematyczne tylko wtedy, gdy towarzyszą im techniczne środki dyskryminacji, a także, że konieczne jest rozróżnienie ofert komercyjnych od tych mających na względzie interes publiczny lub interes obywateli.

BEREC nie przychylił się do tych argumentów i postanowił o ścisłym stosowaniu zakazu dotyczącego ofert zero-ratingowych w uaktualnionych wytycznych. Zdaniem BEREC, wyrażonym w podsumowaniu konsultacji projektu wytycznych, z ww. wyroków TSUE jasno wynika, że: „obowiązek traktowania całego ruchu w sieci bez dyskryminacji jest ogólną zasadą wynikającą z OIR. Wszelkie wyjątki od tej zasady muszą być oparte na szczegółowych zasadach i być oceniane w oparciu o ścisłą interpretację przepisów”. BEREC podkreślił ponadto, że wiele podmiotów pozytywnie zareagowało na wynikające z orzeczeń TSUE ujednolicenie interpretacji przepisów i jednoznaczne wskazanie, że zero-rating, jako praktyka niezgodna z obowiązkiem równego traktowania ruchu w sieci, narusza prawo UE.

Należy zauważyć, że w związku z brakiem pewności co do interpretacji przepisów OIR, w obrocie Zmiana wytycznych wpłynie jednak na sytuację dostawców mobilnych.